日前，上海市浦东新区人民法院审理了我国首起互联网流量劫持刑事案：从2013年底至2014年10月，被告人付某、黄某等人租赁多台服务器，使用恶意代码修改互联网用户路由器的DNS设置，进而使用户登录“2345.com”等导航网站时，跳转至其设置的“5w.com”导航网站，被告人再将获取的互联网用户流量出售给“5w.com”导航网站所有者。法院判决两名被告人有期徒刑三年，缓刑三年。这起案件引发了人们对互联网流量劫持行为的思考：此行为在法律上该如何定性?如何追究行为人的法律责任?

　　一种行为是“软性”流量劫持行为。这种流量劫持的特征在于行为人没有采取技术手段破坏他人计算机系统，而是采取其他手段(如带有误导性的广告、下拉框、菜单或者关键词等)诱导其他网站的潜在用户自行进入特定网站，从而实现流量劫持的目的。典型行为如购买、使用竞争对手的产品核心关键词作为自己的搜索关键词，这种关键词一般包括竞争对手的商标、字号、知名产品名称以及其他与竞争对手密切相关的信息。正因为这种关键词的存在，导致消费者在网络上搜索某一心仪品牌时，搜索网站跳出来的页面上，排名第一的有时是其他竞争者的网站，由于信息不对称和“初始兴趣”，消费者往往会点进去一看究竟。

　　笔者认为，这种类型的“软性”流量劫持应定性为不正当竞争。理由在于，这种行为即使没有导致消费者发生混淆，但在客观上会使得消费者发生“分流”，从而在减少他人商业机会的基础上增加自己的出场概率，实为“从竞争对手那里抢夺商业机会”，此消彼长，一举两得。对于很多商品(特别是价值较大的商品或者大宗商品)而言，消费者在固定一段时间的消费往往是唯一的（即只购买某一品牌或者只购买一件），这就导致对顾客的“分流”实质上形成了“替代效应”，换言之，利用竞争对手关键词的企业每达成一件交易，就意味着其竞争者同样数量交易机会的丧失。

　　另外一种行为是“硬性”流量劫持行为，例如本文上述案例中被告人付某、黄某采用破坏他人计算机系统的方法实现劫持流量的目的。所谓“硬性”流量劫持，常用手段包括DNS劫持和在用户端植入插件或代码等手段。对于前者，表现形式是破坏DNS的解析过程，当用户输入域名后，可能转化为黑客指定的IP地址，在用户没有知觉的情况下将所有的流量都转向黑客指定的虚假的服务器；对于后者，则表现为通过给计算机用户的计算机设备植入插件或木马，同样实现引导用户偏离目的网站而进入其他危险网站。

　　刑法中的破坏计算机信息系统罪，是指违反国家规定，对计算机信息系统功能或计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行破坏，或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的行为。因此，通过技术方法“硬性”劫持他人流量，造成下列后果的，依照有关的司法解释，均可以破坏计算机信息系统罪论处：造成十台以上计算机信息系统的主要软件或者硬件不能正常运行的；对二十台以上计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行删除、修改、增加操作的；违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；造成为一百台以上计算机信息系统提供域名解析、身份认证、计费等基础服务或者为一万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上的；造成其他严重后果的。

　　因此，无论是“软性”流量劫持行为，还是“硬性”流量劫持行为，行为人均难逃法律制裁，互联网领域大力创新、公平竞争才是发展之道。